Si elle est adoptée, la LE21 ferait essentiellement trois choses:

• Exiger que les administrateurs et les dirigeants d'entreprises se concentrent non seulement sur les profits, les risques et les opportunités, mais également sur les impacts sociaux et environnementaux de leur entreprise;
• Exiger des entreprises qu'elles rendent compte de leurs impacts sociaux et environnementaux en vertu d'un des cadres reconnus de divulgations d'impacts (tel que le GRI, la CSRD ou le B Impact Assessment); et
• Permettre à certaines personnes d'engager des procédures judiciaires si elles jugent qu'une entreprise se détourne de sa raison d'être.

Les obligations fiduciaires donnent aux administrateurs une grande latitude pour gérer leur entreprise comme ils l'entendent, mais – en vertu de la loi canadienne en vigueur – ils doivent placer les intérêts de l'entreprise au-dessus de toute autre considération. En pratique, le meilleur intérêt de l'entreprise est généralement interprété comme le meilleur intérêt des actionnaires.

Comme l'écrit la professeure Carol Liao:

Une forte majorité des praticiens [en droit des affaires] sont d'avis que, même s'il existe une différence théorique entre « l'intérêt supérieur de l'entreprise » et « l'intérêt supérieur des actionnaires », la différence est « essentiellement indiscernable » en pratique puisqu'on peut argumenter que l'intérêt supérieur de l'entreprise équivaut à l'intérêt supérieur des actionnaires.

La situation est similaire au Royaume-Uni, où Jeff Twentyman et George Murray, du cabinet d'avocats Slaughter and May, écrivent:

Il est possible pour les administrateurs de tenir compte des intérêts [des autres] parties prenantes, mais de les écarter au bout du compte si c'est jugé dans l'intérêt général des membres – et le principe est généralement interprété comme accordant la primauté aux intérêts des actionnaires. (...) De nombreux avocats en pratique, entre autres, semblent convaincus que ce modèle d'obligations fiduciaires des administrateurs est le seul modèle viable et qu'il doit être interprété comme exigeant la primauté des actionnaires.

Chris Turner, directeur de campagne du Better Business Act du Royaume-Uni au Royaume-Uni, a bien résumé l'importance de se concentrer sur les obligations fiduciaires:

Le Royaume-Uni n'est pas inhabituel. Aux États-Unis, les administrateurs sont des fiduciaires et ont des obligations de diligence et de loyauté envers la société et ses actionnaires. En pratique, cela signifie que les administrateurs sont autorisés à tenir compte des impacts de l'entreprise sur d'autres parties prenantes, mais, encore une fois, seulement dans la mesure où ces impacts servent les intérêts des actionnaires. En fait, des deux côtés de l'Atlantique, les entreprises peuvent choisir de nuire à des intérêts plus larges si elles considèrent que cela est dans l'intérêt des actionnaires et dans le respect de la loi.

122 (1) Les administrateurs et les dirigeants doivent, dans l’exercice de leurs fonctions, agir :

a) avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société;

b) avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, en pareilles circonstances, une personne prudente.

Au cours des dernières années, de nombreuses entreprises ont déclaré qu'elles tiennent compte des « facteurs environnementaux et sociaux » lorsqu'elles prennent des décisions, dans le meilleur intérêt de l'entreprise. Dans la plupart des cas, toutefois, ces facteurs environnementaux et sociaux sont analysés comme des risques financiers et des opportunités pour l'entreprise, et non en vertu des impacts de l'entreprise sur la société et l'environnement.

Malheureusement, cet accent mis sur les risques et les opportunités pour l'entreprise passe à côté de l'enjeu de durabilité plus large. Aujourd'hui, il faut passer de cet horizon étroit à une évaluation plus large qui inclut non seulement une analyse des risques et des opportunités pour l'entreprise, mais également des impacts de l'entreprise sur la société et l'environnement. C'est ce qu'on appelle parfois la « double matérialité ». Voici comment Deloitte définit ce concept de double matérialité:

En plus de comprendre l'influence des facteurs environnementaux et sociaux sur la valeur d'une entreprise, les régulateurs, les consommateurs et la société dans son ensemble devraient également être en mesure de comprendre l'impact de chaque entreprise sur l'environnement et le tissu social. Ces deux choses sont très différentes, parce que la mauvaise conduite d'une entreprise peut ne pas affecter ses rendements financiers à court, moyen ou même long terme, bien qu'elle soit inacceptable au plan du développement durable. En fait, il existe de nombreuses preuves historiques de ce phénomène : en raison de l'incapacité systémique des sociétés à internaliser les coûts environnementaux et sociaux, la mauvaise conduite des entreprises sur les plans environnementax et sociaux a parfois été récompensée par des profits plus élevés ou de meilleurs rendements financiers, au détriment de la détérioration des ressources planétaires et de l'équité sociale.

La Directive de l'Union européenne sur la publication d’informations sur la durabilité des entreprises, adopté en 2019, exige que les investisseurs divulguent non seulement les risques pour eux-mêmes, mais également leurs impacts négatifs sur la planète et la société. Ce concept de « double matérialité » reconnaît que les risques et les opportunités peuvent être importants d'un point de vue financier et non financier. La double matérialité reconnaît que les entreprises et les institutions financières doivent gérer et assumer la responsabilité des impacts négatifs réels et potentiels de leurs décisions sur les personnes, la société et l'environnement.

Comme l'a expliqué le cabinet d'avocats Davies:

On ne comprend pas tout-à-fait pourquoi la modification a été jugée nécessaire, ni si elle entraînera un changement dans le comportement des conseils d'administration des sociétés régies par la LCSA, puisque les principes énoncés dans l'arrêt BCE sont déjà bien connus et fréquemment appliqués par les tribunaux canadiens.

Il convient de noter que les modifications apportées en 2019 à la LCSA ressemblent aux modifications apportées au Companies Act du Royaume-Uni en 2006 (bien que les amendements du Canada aient été beaucoup moins significatifs). Au Royaume-Uni, le résultat de ces modifications a été « d'enchâsser une approche priorisant les actionnaires tout en mentionnant d'autres parties prenantes », comme l'ont écrit la députée travailliste Margaret Hodge et le député conservateur Jonathan Djanogly en avril 2022:

Après de longs débats, y compris entre nous deux en chambre, le Parlement s'est mis d'accord sur un compromis. Nous avons consacré une approche priorisant les actionnaires tout en mentionnant d'autres parties prenantes. Nous l'avons appelé la "Valeur Éclairée pour les Actionnaires".

Telle qu'elle est actuellement rédigée, la Loi sur les compagnies est largement interprétée comme signifiant que la tâche des administrateurs est de retourner autant de profit que possible aux actionnaires. La loi permet aux administrateurs de tenir compte d'autres parties prenantes dans leur prise de décisions, mais seulement si cela se fait dans le cadre de la recherche du succès de la société au bénéfice des actionnaires. Par défaut, il s'agit de l'approche de « primauté des actionnaires » pour toutes les entreprises.

Après avoir été opposés l'un à l'autre, nous sommes aujourd'hui tous deux fermement convaincus qu'il s'agissait d'un faux-fuyant qui doit être réexaminé de manière urgente. Tenir compte des besoins des employés, de l'environnement et des communautés locales ne devrait plus être facultatif. Nous croyons que les administrateurs de nos entreprises devraient veiller à ce que les intérêts des actionnaires soient promus parallèlement à ceux de la société en général et de l'environnement.

En effet, un sondage Navigator de 2020 a révélé que:

• 84% des Canadiens croient que les entreprises devraient mettre les intérêts des autres parties prenantes sur un pied d'égalité avec ceux des actionnaires;
• 65% des Canadiens veulent que le gouvernement force les entreprises et les compagnies à mettre les intérêts environnementaux et ceux des autres parties prenantes au même niveau que les profits ou le rendement pour les actionnaires lorsqu'ils prennent des décisions.

Même les chefs d'entreprise canadiens sont d'accord. En 2022, un sondage mené auprès de 500 chefs d'entreprise canadiens a révélé que 63 % d'entre eux étaient d'accord pour dire que « l'objectif d'une entreprise devrait être de profiter à toutes ses parties prenantes, y compris les actionnaires, les employés, les fournisseurs, les collectivités où elle exerce ses activités, et l'environnement ».